南通中院案例 ：正在进行的违法建设的程序

  对于违反法律建筑物、构筑物实施的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。

  《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。

  《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、等措施。从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，因为对于早已完工的历史建筑而言，作出责令停止建设的规定实无意义和必要。作为即时强制的，与作为行政强制执行的有着明显的不同，一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的，多为行政强制措施，对已完成的违法建设采取的，则属于行政强制执行。因此，根据特别法优先普通法的法律适用原则，在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。

  对违法建设“正在进行”的认定，不能仅局限于行政机关实施时违法建设行为正在进行，还包括，行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已完成的建设。

  上诉人（原审原告）蒋晓丽，女，1975年1月21日生，汉族，住南通市崇川区。

  委托代理人卓俊鸣，男，1962年2月1日生，汉族，住上海市。系上诉人蒋晓丽姐夫。

  被上诉人（原审被告）南通市崇川区城市管理行政执法局，住所地南通市崇川区。

  上诉人蒋晓丽因城管行政强制及行政赔偿一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611行初327号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月16日公开开庭审理了本案，上诉人蒋晓丽及委托代理人卓俊鸣，被上诉人南通市崇川区城市管理行政执法局（以下简称崇川城管局）的副局长眭欣及委托代理人窦保国、季翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

  一审法院经审理查明，崇川城管局于2017年8月29日、9月29日在南通市悦海名邸5号楼张贴《城市规划管理提示书》，友情提示居住户禁止从事：1.房屋未批先建；2.擅自改变住宅外立面；3.擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场进行建设；4.擅自在设备平台、通风井等部位进行工程建设；5.其他违反城市规划的建设活动。蒋晓丽系南通市。2017年10月4日，蒋晓丽未经批准，在自家南侧设备平台上安装铝合金窗户。同年10月15日，崇川城管局进行现场勘查，发现包括蒋晓丽在内的81户在设备平台上安装了铝合金窗户。10月31日，崇川城管局将蒋晓丽在设备平台上安装的铝合金窗户予以拆卸。蒋晓丽不服提起诉讼，要求确认崇川城管局于2017年10月31日实施的拆除南通市悦海名邸5号楼1单元1002室设备平台玻璃窗的行政行为违法，赔偿蒋晓丽损失3000元。

  经一审法院现场勘查，拆卸后的铝合金外框及四块玻璃完好，有九根嵌条略有变形，其中四根嵌条上有切割的痕迹。

  一审法院认为，关于崇川城管局的行为是不是合乎法律的问题。蒋晓丽未经批准擅自封闭设备平台的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《江苏省城乡规划条例》第三十八条的规定，依法应受到相应处理。崇川城管局虽然张贴了《城市规划管理提示书》，但该提示书是从行政管理角度提醒住户不可以从事的事项，以达到行政目的的行为，并非针对违背法律规定的行为人作出的责令停止建设或者限期拆除的行政决定。在崇川城管局未针对蒋晓丽的行为作出任何责令停止建设或限期拆除行政决定的情况下，迳行对案涉铝合金窗户进行拆卸，程序违反法律。崇川城管局实施拆除是基于职责权限对违背法律规定的行为作出的终局性的处理，不符合行政强制措施的性质和特点，故崇川城管局主张的对蒋晓丽实施的是行政强制措施而非行政强制执行的辩解，不予采信。

  关于蒋晓丽的赔偿请求能否成立的问题。公民只有在合法权益受到侵害的情况下才可以获得国家赔偿。蒋晓丽未经规划许可擅自封闭设备平台的行为不能得到法律的认可和保护，由此产生的人工、材料等费用是实施违背法律规定的行为所投入的成本，不受法律保护。尽管崇川城管局实施的行为违法，但崇川城管局并未违法处置蒋晓丽的建筑材料。铝合金嵌条有变形和切割痕迹是铝合金窗户拆卸过程中难以避免的后果，不属于崇川城管局人为扩大的损失，故不能因此认定蒋晓丽的合法权益被侵害。蒋晓丽要求崇川城管局赔偿相应的损失的主张不能成立。

  综上，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认崇川城管局蒋晓丽铝合金窗户的行为违法，驳回蒋晓丽的行政赔偿请求。

  蒋晓丽不服一审判决，向本院提起上诉称，1.蒋晓丽在设备平台上安装窗户的行为不违反计划要求，不有必要进行许可，南通市规划局及崇川城管局均未认定蒋晓丽的行为违反规划许可，一审法院的认定代替行政机关行使行政权，越权认定蒋晓丽的行为违反规划；2.崇川城管局的行为违法，已经构成行政侵权，符合赔偿要件，一旦窗户被拆除且部分损坏，该材料即报废，崇川城管局应全额赔偿蒋晓丽损失3000元。综上，请求二审法院撤销一审判决的第二项，发回重审或改判崇川城管局赔偿相应的损失3000元。

  被上诉人崇川城管局辩称，蒋晓丽违反城市规划事实清楚，崇川城管局为防止悦海名邸5号楼发生违反城市规划的建设行为，分别于2017年8月、9月张贴城市规划管理提示书开展行政指导工作，提醒业主不得在设备平台上施工。同时为避免建设行为蔓延，还通过条幅、定点看守等手段进行管控。崇川城管局通过现场拍照、调查并结合房屋原始资料，认定蒋晓丽搭建铝合金窗户对设备平台实施封闭没有履行合法的规划手续，系违反法律建筑。崇川城管局在蒋晓丽不停止建设的情况下，按照行政强制法第二条规定实施保护性拆卸行为系行政强制措施而非行政处罚或行政强制执行。只有合法权益受损，才能得到国家赔偿，蒋晓丽违法建设行为没有合法性基础，崇川城管局的保护性拆除属于合理制止行为，对蒋晓丽的建筑材料未造成任何损害，蒋晓丽的赔偿请求不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

  本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审庭审过程中，崇川城管局陈述，对于拆卸后的建筑材料，因联系不上蒋晓丽，在物业公司及居委会工作人员的见证下，放置于蒋晓丽门前平台，并进行了现场录像，蒋晓丽对此予以否认，认为拆卸后的现场一片狼藉。

  本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及一审判决的内容，本案的争议焦点是，1.崇川城管局认定蒋晓丽封闭设备平台的行为违法，有没有事实和法律依据；2.崇川城管局蒋晓丽封闭的设备平台，程序是不是合乎法律；3.蒋晓丽的赔偿请求能否得到支持；4.一审法院是否违反合法性审查原则，存在以司法权代替行政权的情形。

  关于崇川城管局认定蒋晓丽封闭设备平台的行为违法，有没有事实和法律依据的问题。

  首先，蒋晓丽封闭设备平台的行为属于违反法律建设行为。在城市规划区内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证，否则应承担对应的法律后果。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建筑设计企业或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程建设价格百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程建设价格百分之十以下的罚款。住房和城乡建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定，装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；……本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主任部门批准。根据以上规定可见，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。

  建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建筑设计企业应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及批准的施工图施工，如果建筑设计企业未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。虽然蒋晓丽自称封闭设备平台目的是保护设备，但是，建筑物、构筑物是否违反城乡规划相关规定不以结构、用途、材料等作为判断的根本标准。蒋晓丽的建设行为并非简单的在私有空间加装窗户的行为，其实质是未经规划许可擅自在中空天井外安装铝合金窗户，从而借助合法建筑的墙体，共同围成封闭空间。设备平台属于业主共有部分，封闭后的设备平台与蒋晓丽的住宅合为一体，不仅客观上增加了私有部分面积，改变了小区原有设计规划及建筑物原有外立面，还会造成安全风险隐患，属于违反法律建设行为。

  其次，蒋晓丽封闭设备平台的行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有以下情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计的具体方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能移符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。对于建设工程，在规划验收后的搭建楼板、封阳台等行为，势必改变原有规划及建筑物原有外观，不可能通过补办规划许可或局部拆除等改正措施消除影响，蒋晓丽未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计的具体方案审查文件，其在设备平台上实施的建设行为不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，故依法应予拆除。

  综上，崇川城管局认定蒋晓丽封闭设备平台的行为违法，具有充分的事实和法律依据。

  对于违反法律建筑物、构筑物实施的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。

  《中华人民共和国行政强制法》对行政强制执行程序作了一般性规定，其中，第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等的程序作了特别规定。由此可见，《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。

  《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、等措施。从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，因为对于早已完工的历史建筑而言，作出责令停止建设的规定实无意义和必要。作为即时强制的，与作为行政强制执行的有着明显的不同，一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的，多为行政强制措施，对已完成的违法建设采取的，则属于行政强制执行。因此，根据特别法优先普通法的法律适用原则，在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。

  正在进行的违法建设之所以应当适用城乡规划法的特别程序予以查处，主要基于以下考虑。首先，依法行政原则是行政行为的根本原则，保障行政权有效行使，提高行政效率亦是依法行政的应有之义。违法建设一直是城市治理中所面临的痼疾，如不立即处理容易造成迅速蔓延的趋势，因此，必须确保拆违程序的便捷、及时、有效。其次，违反法律建筑具有搭建容易、拆除困难等突出特点，正在进行的违法建设是最好的拆除时机，一旦不能及时拆除，不仅增加行政机关后续拆违工作的难度和成本，行为人投入的人工、材料等费用也将付诸东流。再次，有的违法建筑基于成本较低，长期得不到拆除等原因，易产生示范效应而竞相效仿，不仅对周围邻居的相邻权造成影响，还可能引发环境污染、滋生安全风险隐患等情况，如果查处周期过长，势必导致社会公共利益及他人正当权利一直处在受损害、受威胁的状态，这也有悖于行政强制法维护公共利益和社会秩序的立法目的。因此，对于正在进行的违法建设等特定情况，应当强调对其快速处理，以达到尽快遏制或者消除违法建设对社会秩序和公共利益所造成损害之目的。

  违法建设是否正在进行，是行政机关直接适用《中华人民共和国城乡规划法》实施及时性、必要性的重要标准。在建建筑，一般是指，尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。实践中，有的建筑物、构筑物成本较低、面积较小、结构相对比较简单，数日甚至数小时就可以完成，此类建设行为隐蔽性强，周期短，往往未被发现即已竣工。此时，如果仍然拘泥于违法建设“正在进行”的一般标准，则可能会引起对此类行为的纵容。因此，行政机关在行为人实施违法建设前，已经通过适当方式提示告知，但行为人拒不听从、坚持完成建设的，或者行政机关在合理时间内即发现了行为人已实施完毕的违法建设行为，均应当视为正在进行的违法建设。换言之，对违法建设“正在进行”的认定，不能仅局限于行政机关实施时违法建设行为正在进行，还包括，行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已完成的建设。对上述情形，行政机关均可按在建建筑的执法程序，采取一定的措施。

  本案中，崇川城管局于2017年8月29日、9月29日在南通市悦海名邸5号楼张贴《城市规划管理提示书》，提示居住户，禁止在设备平台、通风井等部位从事违反城市规划的工程建设活动。10月4日，崇川城管局发现悦海名邸5号楼的设备平台在统一安装铝合金窗户时，又通过设置条幅、播放宣传语、安排人员定点看守等方式制止违法建设行为，而蒋晓丽无视城管部门的宣传提示及监管，继续实施违法建设行为，应当以正在进行的违法建设行为视之。对该违法建设行为采取措施时，行政机关应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定履行相应程序，即由城乡规划主管部门作出限期拆除的决定，如果当事人逾期不拆除的，由县级以上人民政府责成有关部门直接对当事人的违反法律建筑实施。而崇川城管局既未对蒋晓丽的行为作出书面限期拆除决定，亦未接受南通市崇川区人民政府的责成，在此情况下，崇川城管局直接对蒋晓丽封闭的设备平台做拆除，违反法定程序，依法应当确认违法。

  《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。依照国家赔偿法的规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，同时，行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。违反法律建筑本身不受法律保护，但组成建筑物的原材料属于公民合法财产，如果行政机关采用不合理的方式违反法律建筑，造成不当损害的，应当承担赔偿相应的责任。反之，如果行政机关在拆除过程中采取了审慎、合理的拆除手段，即应当认为没有超过必要限度而造成不当损害。至于拆除后建筑材料是不是能够再利用的问题，不是行政机关实施拆除行为时应当考虑的内容。

  本案中，虽然崇川城管局的行为程序违反法律，但未改变蒋晓丽建设行为违法的定性，且从一审法院现场勘查来看，崇川城管局拆卸的铝合金框及玻璃完好，部分嵌条有变形或切割的痕迹。作为对建筑物、构筑物的拆除过程，不可能将建筑材料完全恢复到原有状态，无论是蒋晓丽自行拆除还是由崇川城管局实施拆除，无论采取何种保护性措施，嵌条变形、建筑材料价值减损等情况均不可避免。因此，应当认为崇川城管局拆除手段合理合法，与蒋晓丽的损失之间不存在因果关系，对蒋晓丽主张的损失，崇川城管局不承担赔偿相应的责任。更何况，案涉铝合金窗户是蒋晓丽在崇川城管局反复劝阻、制止的情况下，拒不听从执意搭建而成，法院对蒋晓丽的赔偿请求不予支持，既是对蒋晓丽建设行为的一种否定性评价，也是蒋晓丽故意违法后果自负的一种体现。

  关于一审法院是否违反合法性审查原则，存在以司法权代替行政权的情形的问题。

  《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是不是合乎法律进行审核检查。虽然司法审查的重点在于被诉行政行为的合法性，但审查行政行为合法性的过程中，势必需要对行政行为所指向对象进行判断和认定，否则，合法性审查就成为无源之水、无本之木。本案中，虽然崇川城管局没有作出认定蒋晓丽行为系违法建设的行政决定，但事实上崇川城管局无论是前期的告知宣传行为，还是行政程序中的调查取证行为，以及最终实施的拆除行为，均是围绕蒋晓丽的行为系违法建设这一事实展开，故对崇川城管局行为的合法性审查，势必涉及对蒋晓丽封闭设备平台行为是否构成违法建设行为的认定，一审法院就此问题作出判断，并未超越司法审查的权限。

  需要强调的是，怎么样看待普遍违法状态下行政机关执法是否公平的问题。违背法律规定的行为都会存在，不代表行政机关不可以对其中一个或数个违背法律规定的行为进行追究，也不意味着在其他人的法律责任没有被追究之前，对某一特定行为人的违背法律规定的行为进行查处，就是不公正执法。公正执法并不能机械性地理解为，要求对所有同类违背法律规定的行为同时处理，特别是在违背法律规定的行为都会存在的情况下，要求行政机关同时对所有违背法律规定的行为进行查处，既不现实，事实上也没办法实现。因此，行政机关对于任何违背法律规定的行为的查处，均存在由少到多、由点及面的过程。违法建设不单单是“建筑”的问题，还涉及其他如环境、治安、消防等诸多问题，针对违法建设的查处，也不仅仅是行政机关和相对人的二元关系，还涉及社会公共利益及他人合法权益等诸多利益关系。因此，对于违法建设行为，一定要通过行政执法的有效行使得到及时处理，以此来实现行政机关对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护。在对违法建设行为的查处方面，希望城管部门在加大执法力度的同时，要依法履行城乡规划法和行政强制法设定的执法程序，切实保障当事人合法权益。作为包括蒋晓丽在内的广大业主，不能只考虑自身生产生活的便利，将部分未得到及时查处的违法现象作为行事参照，置社会公共利益、他人合法权益于不顾，随意实施违法建设行为，而应当以知法守法的正能量之举作为行为准则，自觉遵守城乡规划法律规范，共同维护井然有序的公共环境。

  综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人蒋晓丽的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：